Договор оказания услуг с сотрудником предприятия

Договор оказания услуг с сотрудником предприятия

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

В рамках круглого стола речь пойдет о Всероссийской диспансеризации взрослого населения и контроле за ее проведением; популяризации медосмотров и диспансеризации; всеобщей вакцинации и т.п.

Программа, разработана совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Можно ли заключить договор возмездного оказания услуг с работником, который числится в штате организации? Какие последствия несет работодатель, если он оформил договор возмездного оказания услуг с работником, который числится в штате? Может ли работник выполнять одну и ту же работу в организации по трудовому договору и договору возмездного оказания услуг в одно и то же время?

Предваряя ответ на заданные Вами вопросы, отметим, что штатное расписание (форма штатного расписания (форма N Т-3) утверждена постановлением Госкомстата от 05.01.2004 N 1) является локальным нормативным актом работодателя (ст. 8 ТК РФ), определяющим структуру организации и численность должностей (в конкретных подразделениях и в целом), предполагаемых к занятию работниками, т.е. лицами, с которыми организацией заключены трудовые договоры. Иными словами, штатное расписание фиксирует структуру организации лишь с точки зрения трудовых правоотношений; в нем никак не отражаются гражданско-правовые связи организации (в том числе работы, выполняемые для организации лицами по гражданско-правовым договорам).
Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона и в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В силу своего добровольного волеизъявления (ст. 421 ГК РФ) работник вправе вступить с организацией в гражданско-правовые отношения, например, заключив договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), на которые трудовое законодательство не распространяется (часть восьмая ст. 11 ТК РФ).
Каких-либо ограничений на заключение гражданско-правовых договоров между организацией и ее работником (штатным сотрудником) гражданским законодательством не установлено. То есть заключение организацией с одним и тем же физическим лицом одновременно гражданско-правового и трудового договора не противоречит действующему законодательству и наличие одного не исключает другого. Следовательно, само по себе заключение гражданско-правового договора со своим работником правомерно и не несет для организации никаких негативных правовых последствий.
Что же касается Вашего третьего вопроса, то хотим отметить, что, хотя заключение одновременно гражданско-правового договора и трудового договора на выполнение одной и той же работы формально не противоречит нормам законодательства, с практической точки зрения, оно может предполагать лишь выполнение такой работы в разное время (по трудовому договору — в рабочее время (часть 1 ст. 91 ТК РФ), по гражданско-правовому — вне его), иначе у работодателя отсутствуют законные основания для выплаты работнику должностного оклада по трудовому договору, поскольку в свое рабочее время тот не исполнял свои должностные обязанности по трудовому договору, а выполнял работы по иному, гражданско-правовому, договору (часть 4 ст. 129 ТК РФ).
В случае возникновения между гражданином и организацией спора окончательно решить вопрос о квалификации сложившихся между ними отношений (являются ли они трудовыми или гражданско-правовыми) может только суд.
Часть четвертая ст. 11 ТК РФ предусматривает, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Как отмечается в определении Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О, суды общей юрисдикции, рассматривая вопрос о признании сложившихся между работодателем и работником отношений либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст.ст. 15 и 56 ТК РФ.
Таким образом, даже если между сторонами заключено соглашение, названное договором об оказании услуг, а стороны в нем именуются исполнителем и заказчиком, такой договор может быть квалифицирован судом как трудовой, если по существу возникшие между сторонами отношения отвечают признакам трудовых. Иными словами, если возникнет вопрос о переквалификации гражданско-правого договора в трудовой, то оцениваться сложившиеся между сторонами отношения будут в целом. О фактическом наличии трудовых отношений между сторонами договора могут свидетельствовать, в частности, подчинение сотрудника правилам внутреннего трудового распорядка (ее режиму труда и отдыха) организации, другим ее локальным нормативным актам, предоставление организацией сотруднику оплачиваемых отпусков, начисление ему заработной платы, выплата премий, внесение записи о работе в трудовую книжку и иные признаки.
По вопросу переквалификации гражданско-правовых договоров с физическими лицами в трудовые мы рекомендуем Вам ознакомиться с судебной практикой, например определением СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27, постановлениями ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1, от 11.07.2006 N А33-19664/2005-Ф02-2961/06-С1, ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 N А56-45362/2006.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Трошина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Волкова Мария

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2020. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.

Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.

Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.

ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, [email protected]

8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)

Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), [email protected]

Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), [email protected] Реклама на портале. Медиакит

Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter

Гражданский правовой договор с работником (образец)

Образец гражданско-правового договора с работником

Компания вправе привлечь граждан на работу как в рамках трудового права и трудовых отношений, заключив трудовой договор с работником, так и в рамках гражданского права и гражданско-правовых отношений (гражданско-правовой договор с исполнителем). Выбор договора зависит от ряда факторов, а неправильный выбор чреват множеством юридических рисков. Главное – с работником можно заключить только трудовой договор в рамках трудового права, заключать гражданско-правовой договор с работником неправомерно.

Чем договор гражданско-правового характера отличается от трудового договора

Трудовые отношения и трудовой договор, а также статус работника подразумевают ряд характерных признаков. Если хотя бы один из этих признаков в отношениях по выполнению работы присутствует, оформить гражданско-правовой договор нельзя:

  • личное выполнение работы, невозможность привлечения любых других лиц (партнеров, родственников);
  • работа в штате компании, что предполагает, в числе прочего, ведение трудовой книжки и заполнение кадровых документов;
  • выполнение конкретного функционала (работы по должности в соответствии с утвержденным штатным расписанием, по профессии), а не разовых заданий;
  • строгое выполнение правил организации, связанных с внутренним трудовым распорядком, в том числе выполнение режима рабочего времени и времени отдыха (например, установленный график работы и согласованный период отпуска), а также возможность со стороны компании привлекать сотрудника за неисполнение этих правил к дисциплинарной ответственности (замечание, выговор или увольнение);
  • выплата заработной платы два раза в месяц не ниже МРОТ;
  • предоставление сотруднику всех необходимых средств и материалов для выполнения работы;
  • предоставление гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством, например, ежегодный отпуск, оплата сверхурочной работы, оплата больничных и др.
  • Как оформить сотрудника по гражданско-правовому договору

    Для оформления отношений необходимо подписать договор гражданско-правового характера в двух экземплярах – один для компании, другой для исполнителя.

    Существует множество видов гражданско-правовых договоров (подряда, возмездного оказания услуг, авторского заказа, лицензионный договор и др.), выбор конкретного вида зависит от специфики отношений и вида поручаемой работы или оказываемой услуги.

    Скачать образец гражданско-правового договора с работником

    Риски неправильного выбора вида договора

    Государство защищает сотрудников от ситуаций, когда фактически трудовые отношения, благодаря которым работники могли получить ряд трудовых и социальных прав, были неправомерно заменены гражданско-правовыми отношениями.

    Трудовой кодекс прямо запрещает заключение с работником гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ).

    Сотрудник по договору гражданско-правового характера может обратиться в трудовую инспекцию или суд. Если на основании рассмотрения всех доказательств и объяснений они установят, что фактически регулировались трудовые отношения, к таким отношениям будут применяться нормы трудового права (предусматривающие набор соответствующих прав, льгот и компенсаций, например, отпуск, оплата больничных листов и др.). Иными словами, гражданско-правовой договор в указанных обстоятельствах будет переквалифицирован в трудовой договор (ст. 11, ст. 19.1 Трудового кодекса РФ).

    Договор на оказание услуг могут признать трудовым

    Мужчина пришел работать в морское пароходство. Там его официально оформили, но заключили не трудовой договор, а гражданско-правовой. То есть мужчина стал не работником в штате, а сторонним исполнителем: он оказывал компании услуги по охране здания, что-то вроде вахтера.

    Сначала договор заключили на месяц, потом несколько раз продлевали по соглашению. В итоге вахтер проработал год и договор с ним расторгли.

    Если бы мужчина был сотрудником, то ему были бы положены выплаты: выходное пособие, компенсация за отпуск и переработки. Еще ему должны были вписать в трудовую книжку, что тогда-то и тогда-то он работал вахтером или охранником в такой-то компании. Но так как он был оформлен как исполнитель, ничего этого ему платить не должны. Мужчину это не устроило, и он пошел в суд.

    Коротко, что сказал Верховный суд

    Вот общие тезисы из определения:

    1. Если по сути отношения трудовые, то не так важно, как они оформлены по документам. Любой договор можно признать трудовым, и тогда сотруднику полагаются все социальные гарантии и выплаты.
    2. Если сотрудник и работодатель не могут договориться, каждый приводит свои аргументы и есть сомнения, кто прав, в споре о трудовых договорах суд должен встать на сторону сотрудника.
    3. Признаки трудовых отношений: в договоре нет конкретного задания, а описаны обязанности; сотрудник работает лично, регулярно и постоянно; подчиняется руководству компании и выполняет его поручения; соблюдает режим и график работы; получает зарплату не за результат или услугу, а за процесс работы.
    4. Признаки гражданско-правового договора: в договоре описано конкретное задание и результат; исполнитель сам выбирает режим и график; самостоятельно принимает решения и несет риски; получает деньги за решение задачи по акту выполненных работ.
    5. Какой из этого вывод: если вы заключаете с исполнителем договор подряда или оказания услуг, а на самом деле этот человек у вас постоянный работник, то есть риск, что договор признают трудовым. Придется заплатить сотруднику все надбавки и компенсации, доплатить взносы в соцстрах и, возможно, штраф в бюджет.

      Это не значит, что все договоры оказания услуг окажутся трудовыми, но Верховный суд в таких спорах однозначно на стороне работника. Его позицию учтут другие инстанции и ведомства.

      Почему исполнитель потребовал доплату?

      По договору мужчина оказывал услуги «по осуществлению контрольно-пропускного режима». Компания их заказала, он исполнял заказ как физлицо, не ИП и не работник в штате. Но это по документам, а на самом деле мужчина спустя год посчитал себя штатным сотрудником с правом на доплату по трудовому кодексу.

      Вот его аргументы:

    6. Он лично выполнял работу. Она всегда была примерно одинаковой: обходить территорию, вести журнал пропусков, проверять замки и сигнализацию.
    7. Он был в подчинении у сотрудников компании, выполнял их указания.
    8. Он оказывал услуги длительное время, договор несколько раз продлевали.
    9. Он получал деньги два раза в месяц за вычетом НДФЛ . Компания платила за него страховые взносы.
    10. Он прошел инструктаж для допуска к работе.
    11. Увольнялся вахтер не сам. Компания отправила ему уведомление и расторгла договор без дополнительных выплат. С трудовыми договорами они обязательные, а с гражданско-правовыми нет. Доплату пришлось требовать в суде.

    Смотрите так же:  Штраф за просрочку удостоверения

    Подменять трудовой договор гражданско-правовым нельзя по закону. Первые инстанции смотрели на формальную сторону вопроса: по документам компания действительно наняла исполнителя. А надо было изучить суть: это трудовые отношения или оказание услуг? В этом деле есть признаки, что отношения трудовые.

    Любой договор оказания услуг или подряда можно признать трудовым через суд. При этом все сомнения, в которых нельзя разобраться, толкуются в пользу того, что договор трудовой. И хотя трудового договора не было, но с того дня, как началось сотрудничество, оно будет регулироваться трудовым, а не гражданским кодексом.

    Даже если формально прав заказчик и все документы оформлены правильно, такие дела нужно рассматривать по сути отношений.

    В чем отличия трудового договора от гражданско-правового?

    Конкретного списка отличий нет. Запрета заключать договоры оказания услуг и подряда тоже нет ни для компаний и ИП , ни для людей. Вы можете сами выступать исполнителем по договору на оказание транспортных услуг, дизайна сайта или ремонта квартиры как ИП или просто человек, который умеет что-то делать.

    Но если на самом деле договор с заказчиком и исполнителем маскирует трудовые отношения, могут быть проблемы. Можно пять лет работать с исполнителем по договору оказания услуг, а потом его признают трудовым. Заказчик должен будет выплатить все надбавки, компенсации, взносы и по требованию восстановить сотрудника на работе. Не с того дня, когда он этого потребует, а с самого начала работы.

    Когда-то мы рассказывали, как трудовыми признали договоры с ИП . Там выгода для фирмы была очевиднее: с такой схемой можно сэкономить. Но под угрозой не только те, кто оформил сотрудников как ИП и небрежно оформил документы. Сегодня вы работаете с дизайнером или водителем, а завтра они могут заставить вас завести им трудовые книжки, оплатить отпуск и сохранить рабочее место до трехлетия ребенка.

    Отличия трудового и гражданско-правового договора

    Трудовой договор Гражданско-правовой договор
    Работник лично выполняет трудовую функцию.
    Например, рисует логотипы для ваших клиентов, доставляет пиццу с утра до вечера, ведет бухучет
    Исполнитель решает конкретную задачу.
    Например, рисует логотип для компании «Оконные окна», доставляет торт на крышу многоэтажки, заполняет декларацию за 2017 год
    Конкретного задания нет. Нужно регулярно выполнять обязанности с учетом своей должности и квалификации Есть четкое задание: сделать вот это, вот так и вот за такое время. В штате может быть похожая должность, а может и не быть
    Есть руководитель, чьи поручения нужно выполнять Работает сам по себе, принимает решения самостоятельно
    Подчиняется режиму труда и рабочему распорядку Не должен соблюдать режим, график и правила в коллективе. Главное — решить задачу
    За работника отвечает работодатель Исполнитель сам несет риски

    Трудовой договор. Работник лично выполняет трудовую функцию. Например, рисует логотипы для ваших клиентов, доставляет пиццу с утра до вечера, ведет бухучет.

    Гражданско-правовой договор. Исполнитель решает конкретную задачу. Например, рисует логотип для компании «Оконные окна», доставляет торт на крышу многоэтажки, заполняет декларацию за 2017 год.

    Трудовой договор. Конкретного задания нет. Нужно регулярно выполнять обязанности с учетом своей должности и квалификации.

    Гражданско-правовой договор. Есть четкое задание: сделать вот это, вот так и вот за такое время. В штате может быть похожая должность, а может и не быть.

    Трудовой договор. Есть руководитель, чьи поручения нужно выполнять.

    Гражданско-правовой договор. Работает сам по себе, принимает решения самостоятельно.

    Трудовой договор. Подчиняется режиму труда и рабочему распорядку.

    Гражданско-правовой договор. Не должен соблюдать режим, график и правила в коллективе. Главное — решить задачу.

    Трудовой договор. За работника отвечает работодатель.

    Гражданско-правовой договор. Исполнитель сам несет риски.

    Это основные отличия, но не все. Если несколько пунктов совпали с описанием трудового договора, стоит об этом хотя бы задуматься.

    Кого может заинтересовать, как оформлены сотрудники?

    Это может заинтересовать вообще кого угодно. Повод для внеплановой проверки — это даже сообщение в СМИ .

    Вот кто может быть заинтересован в первую очередь.

    Сам исполнитель. Пока он работает у вас и получает деньги, то и претензий нет. Но если вы захотите его уволить или наметится декретный отпуск, сотруднику выгоднее оформить трудовой договор, чтобы получить выплаты и гарантии. Если вы откажетесь, вас могут заставить.

    Если исполнитель захочет, чтобы вы оформили его официально как работника, ему достаточно пожаловаться в трудовую инспекцию. К вам сразу придет внезапная проверка. Еще он может пойти в суд. Все сомнения будут трактовать в его пользу. Договор признают трудовым задним числом.

    Налоговая инспекция. Она не проверяет, как вы соблюдаете права работников. Ей важно, чтобы вы не использовали договоры услуг для схемы по налогам и взносам. Внимание налоговой инспекции больше привлекут договоры с ИП . Заметит она это очень легко: по вашим отчетам и движениям по расчетному счету. Вы даже не поймете, что вас проверяют. Когда предъявят претензии, уже точно будут знать, что искать и за что вас наказывать.

    Трудовая инспекция. Даже если работники довольны, может пожаловаться кто-то еще, например конкуренты. Это тоже повод для того, чтобы проверить вас прямо завтра и без согласования с прокуратурой. Или инспектор придет с плановой проверкой. Узнать о том, какие на самом деле отношения между вами и сотрудниками, несложно — это выяснится на первом же опросе. Сотрудники могут говорить, что сами хотели быть ИП или сторонними исполнителями, но договоры с ними все равно признают трудовыми. Никаким инструктажем вы не застрахуете себя от этих рисков: инспекторы лучше вас знают, как задавать вопросы. Если найдут нарушения в оформлении договоров, будет штраф: придется заплатить до 100 тысяч рублей за каждый незаключенный договор.

    Мы всегда советуем вам консультироваться с юристом, но в такой ситуации даже идеально оформленные документы не помогут. Морское пароходство все сделало юридически правильно, но по признакам это был все-таки трудовой договор. Теперь придется доплачивать десятки тысяч рублей. В этом случае компания еще легко отделается. Если трудовым договором сотрудничество требуют признать после травмы или это сделает налоговая, можно потерять миллионы.

    Как нанять сотрудника, чтобы не ходить по судам?

    Если берете на постоянную работу человека, который постоянно будет для вас что-то делать под вашим контролем и на вашей территории, а вы боитесь судов — оформите его по трудовому договору. Хотя бы предложите. Многие могут не захотеть: не все мечтают числиться в штате.

    Вы не обязаны платить работнику оклад. Зарплата может быть сдельной, почасовой, он может работать по совместительству и на полставки. Но сам факт трудового договора застрахует вас от претензий и внезапных проверок.

    На обязательных платежах вы не много экономите: отчисления в пенсионный фонд и на медстрахование нужно делать даже по договору на оказание услуг. Не придется платить только взносы в соцстрах и на травматизм. Это не так много. Главная проблема в ответственности, гарантиях и дополнительных выплатах.

    Нередко к нам в организацию обращаются работники, которые до определенного момента считают, что защищены от произвола работодателя, поскольку у них имеется с работодателем соглашение. Когда работодатель отказывается выполнять свои обязанности по Трудовому кодексу РФ, приходит время разобраться, что же это за соглашение. Так, гражданин С. жаловался на то, что работодатель не оплачивает ему больничный лист, не отчисляет взносы в фонд социального страхования, и, что самое неприятное, отказывается делать запись в трудовой книжке работника. Соглашение, которое он заключил с работодателем, оказалось не трудовым договором, а договором возмездного оказания услуг.

    Договор, который в данном случае был заключен с работником, и по названию, и по характеру принятых на себя сторонами обязательств является гражданско-правовым, а не трудовым, и, соответственно, регулируется Гражданским кодексом РФ, а не трудовым законодательством. Статья 779 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. На основании такого договора между организацией и физическим лицом возникают гражданско-правовые отношения, а трудовых отношений не возникает.

    Сходство трудового договора и договора о возмездном оказании услуг в том, что в обоих случаях обязательством лица является выполнение определенной работы, однако следует помнить, что выполнение трудовой функции (присущее как раз трудовому праву) не всегда несет в себе условие конечного результата работы, в то время как гражданско-правовые договоры подряда, договор возмездного оказания услуг нацелены на выполнение конкретной работы с конкретным результатом (работы выполнены, услуги оказаны). В этом смысле отличия трудового договора и смежных с ним гражданско-правовых договоров (договора подряда, договора возмездного оказания услуг) существенны.

    Трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, то есть соглашения между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым кодексом и иными нормативными правовыми актами, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила трудового распорядка. (статья 56 Трудового кодекса РФ).

    При заключении гражданско-правового договора с работником организация несет исключительно те обязательства, которые указаны в гражданско-правовом договоре (чаще всего они исчерпываются обязанностями принять и оплатить результаты работы или оказанной услуги) и не несет таких обязательств, которые предусмотрены Трудовым кодексом, как обеспечение работнику безопасных условий труда, осуществление социального страхования работника, а значит, под большим сомнением будут вопросы оплаты больничных листов, возмещения вреда, причиненного работнику в связи с исполнением ими трудовых обязанностей (поскольку как таковых трудовых обязанностей нет, а есть гражданско-правовые). Более того, гражданско-правовой договор создает повышенную по сравнению с трудовым договором ответственность работника перед работодателем: в случае, если в ходе выполнения работы или услуги организации будет нанесен вред, он подлежит полному возмещению в соответствии с Гражданским кодексом РФ, в то время как Трудовой кодекс РФ материальную ответственность работника ограничивает суммой его среднего заработка. Совершенно логично, что период, когда лицо работает по заключенному с организацией гражданско-правовому, а не трудовому договору, относится не к трудовым отношениям, а к отношениям гражданским, и поскольку трудовые отношения в данном случае отсутствуют, запись в трудовую книжку не вносится.

    К сожалению, организации достаточно часто прибегают к такому виду оформления отношений с работником, когда между работником и работодателем существуют «псевдо-трудовые» отношения: работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, присутствует на совещаниях в организации, соблюдает дисциплину труда и даже за ее нарушение подвергается дисциплинарным взысканиям (элементы трудового договора), однако если у работника возникают претензии по неисполнению работодателем своих обязанностей, (отсутствие страховых отчислений в фонд социального страхования, необеспечение безопасных условий труда, неоплата больничного), работодатель сошлется на то, что между ним и работником заключен не трудовой договор, а гражданский, следовательно, под регулирование трудового кодекса он не подпадает и обязанностей по нему работодатель не несет. Нельзя сказать, что во всех случаях данная практика незаконна. В случае, если работник не введен в заблуждение относительно характера заключенного с ним соглашения и добровольно идет на заключение именно гражданского договора, ничего противозаконного в этой ситуации нет: в конце концов, есть масса работников определенных профессий (программисты, дизайнеры, юристы), которые рады не подчиняться трудовому распорядку, не приходить на работу к 9 утра, а лишь представить заказчику результаты своей работы и получить за них предумотренную гражданским договором сумму. Однако чаще всего работника вводят в заблуждение, подменяя гражданско-правовым договором трудовой договор со всем присущим ему минимумом прав работников и обязанностей работодателя (статьи 21, 22 Трудового кодекса РФ), и тем самым работник не приобретает права на социальное страхование, работая в такой организации, не имеет права требовать от работодателя безопасных условий труда, внесения записи в трудовую книжку, защиту своих прав в органах КТС и государственной инспекции труда, участие в заключении коллективного договора и не имеет иных прав, которые ему гарантирует Трудовой кодекс РФ.

    Иными словами, при заключении договора с организацией, работнику необходимо убедиться, что тот документ, который он подписывает, действительно отвечает его интересам, а не является трудовым договором только в его понимании.

    В статье мы хотели бы обратить внимание компаний на основные отличия, существующие между трудовым и гражданско-правовым договорами. Проанализируем все плюсы и минусы заключения подобных договоров в той или иной ситуации. Рассмотрим нюансы, которые нужно учитывать работодателю, если он решил использовать гражданско-правовой договор. А также дадим юридические рекомендации сотруднику, как убедиться, что документ, который он подписывает, действительно фиксирует его условия труда и >гарантирует права, предусмотренные трудовым законодательством РФ.

    Важные изменения в трудовом законодательстве

    В настоящее время в бизнес-сообществе широко обсуждается законопроект N 451173-5 о запрете «заемного труда» и гражданско-правовых договоров при фактических трудовых отношениях (далее — Законопроект). Данный Законопроект был принят в первом чтении в Госдуме РФ 20 мая 2011 года. Затем долгое время находился на стадии доработки и согласования дальнейших поправок к нему. В 2013 году обсуждение Законопроекта приняло новые обороты. Он был внесен на второе чтение и вызвал даже более широкий резонанс, так как практически полностью запрещал использование заемного труда*(1). Как следствие, во время третьего чтения было решено вернуть Законопроект на второе чтение, где на сегодняшний день он и находится.

    В пояснительной записке к данному Законопроекту сделан акцент на особых целях его принятия. Законопроект разработан в целях внесения в законодательные акты РФ изменений, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного использования договоров гражданско-правового характера, применения механизмов «заемного труда» или другими способами*(2).

    Таким образом, российский законодатель пытается разрешить проблему ущемления прав работников, с которыми работодатели отказываются заключать трудовые договоры и оформляют правоотношения с помощью гражданско-правовых договоров. В результате такого оформления теряются многочисленные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством.

    Подобная ситуация, сложившаяся во многих компаниях, к сожалению, получила в последние годы особое развитие и стала все чаще попадать в предмет проверок со стороны государственной инспекции труда.

    Одним из наиболее часто встречающихся нарушений как раз и является факт заключения с работником договора гражданско-правового характера или срочного трудового вместо положенного трудового договора. В качестве основной причины подмены трудового договора гражданско-правовым представители инспекций труда указывают отсутствие ответственности для работодателя за использование последнего. Потому как это является добровольным волеизъявлением сторон, а инспекторы не могут обязать работодателя перезаключить договор и превратить его из гражданско-правового в трудовой.

    Также хотелось бы упомянуть и другую важную и уже действующую новеллу, появившуюся в апреле 2013 года в российском трудовом законодательстве*(3). Изменения касаются положений о дистанционных работниках, чаще называемых термином «free lancer». Принятие данного закона стало важным событием и основой для многочисленных дискуссий и публикаций. Главной своей задачей законодатель считал устранение практики заключения гражданско-правовых договоров вместо трудовых с работниками, которые находятся и работают вне места расположения работодателя (это один из двух правовых критериев, отличающих дистанционных от обычных работников).

    Отличия трудового договора от гражданско-правового

    Для определения общих отличий трудового и гражданско-правового договора вернемся к пояснительной записке к упомянутому выше Законопроекту, где, на наш взгляд, кратко и понятно описаны основные различия двух видов данных договоров.

    В соответствии с пояснительной запиской к рассматриваемому законопроекту, заключив трудовой договор с работодателем, физическое лицо приобретает правовой статус работника, содержание которого определяется положениями статьи 37 Конституции РФ и Трудового кодекса. Этот статус охватывает ряд трудовых прав и гарантий, а также социальных прав и гарантий, сопутствующих трудовым правоотношениям либо вытекающих из них, в частности, права:

    — на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности гигиены;
    — вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда;
    — защиту от безработицы;
    — индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку;
    — отдых и гарантии, продолжительность рабочего времени, выходных и праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска, установленных федеральным законом.

    Важно! По г. Москве в соответствии с «Соглашением о минимальной заработной плате в городе Москве на 2013 год между Правительством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и московскими объединениями работодателей» минимальный размер оплаты труда начиная с 1 июля 2013 года составляет 12 200 рублей.

    Лицо, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, не наделено перечисленными конституционными правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании*(4).

    Смежной проблемой здесь является невозможность привлечения такого лица (чаще именуемого в юридической литературе «контрактор» (от англ. contractor — подрядчик)) к дисциплинарной ответственности при нарушении внутренних правил труда, установленных у работодателя.

    В то же время заключение гражданско-правового договора имеет свои плюсы. Например, в случае заключения гражданско-правового договора с контрактором можно одновременно подписать соглашение о материальной ответственности и при нарушении взыскать с него ущерб в полном объеме, включая упущенную выгоду. Однако это было бы невозможно при заключении трудового договора. Ведь для привлечения работника к полной материальной ответственности*(5) необходимо наличие нескольких условий, включая выполнение работником функций, которые связаны с обслуживанием денежных, товарных ценностей, по должности, предусмотренной Перечнем должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества*(6). К таким категориям работников относятся кассиры, контролеры, заведующие складами, фармацевты и другие.

    Отметим, что, в соответствии с гражданским законодательством РФ, различают, как правило, два вида гражданско-правовых договоров, заключаемых с контракторами:
    1) договор возмездного оказания услуг*(7);
    2) договор выполнения работ (договор подряда)*(8).

    Договор возмездного оказания услуг отличается от договора подряда тем, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный характер и выражается в создании или трансформации вещи по заданию заказчика (например выполнение ремонтных работ), а в договоре возмездного оказания услуг ценность представляют сами действия исполнителя (например услуги переводчика)*(9).

    Договор возмездного оказания услуг близок по своему характеру и признакам к трудовому договору. Кроме того, контрактор по общему правилу обязан оказать услуги лично*(10). Поэтому основным критерием при разграничении трудового договора от договоров подряда и возмездного оказания услуг является надлежащее оформление исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством РФ, прежде всего оформление актов оказания услуг/выполнения работ и оплаты.

    В первую очередь обратим внимание, что все работодатели (независимо от организационно-правовой формы) обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства РФ*(11).

    Причем общим правилом является то, что трудовые договоры должны заключаться бессрочно*(12). Перечень обязательных и возможных оснований для заключения срочных трудовых договоров строго регламентирован Трудовым кодексом *(13) и является исчерпывающим, то есть не может быть дополнен по инициативе работодателя. На практике часто встречаются случаи, когда это правило грубо нарушается работодателями и вместо срочного или бессрочного трудового договора заключаются гражданско-правовые

    Суды по-своему определяют различия между трудовым и гражданско-правовым договорами.

    Так, судьи указывают*(14): из положений Трудового *(15) и Гражданского *(16) кодексов следует, что основными признаками, позволяющими разграничить трудовой договор от гражданско-правового договора оказания услуг, являются:
    а) выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия;
    б) подчинение работника внутреннему трудовому распорядку;
    в) выполнение работ определенного рода (трудовой функции), а не разового задания;
    г) гарантии социальной защищенности.

    В данном случае заключенные предприятием с физическими лицами договоры оказания услуг являлись трудовыми договорами, поскольку ими была установлена обязанность исполнителей оказывать услуги лично, в них отсутствовало индивидуально-определенное задание в конкретном объеме: выполнение работ имело длящийся характер, потребность предприятия в названных работах существовала постоянно. Работники выполняли работу с подчинением режиму труда на предприятии и под контролем работодателя, а работодатель в свою очередь обеспечивал сотрудникам условия труда.

    Если судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

    Таким образом, предприятию при заключении гражданско-правового договора вместо трудового необходимо исключить все признаки, перечисленные в упомянутом постановлении*(17) (пункты а-г выше), чтобы его нельзя было переквалифицировать в трудовой.

    Отметим, что на подобных контракторов не требуется оформления прочей необходимой кадровой документации (например, личной карточки по форме Т-2, приказа о приеме на работу).

    Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

    В части переквалификации гражданско-правового договора в трудовой обозначим, что это возможно только по решению суда, то есть подобные действия не входят в полномочия инспекторов труда.

    Тем не менее отметим, что грамотное с правовой точки зрения составление подобного гражданско-правового договора поможет минимизировать возможные риски его переквалификации в трудовой и нарушения законодательства о труде, но не исключить их полностью, так как при проверке предприятия Инспекцией труда любое личное оказание услуг/выполнение работ будет ассоциироваться с трудовой деятельностью.

    При этом, как видим, законодатель последовательно реализует инициативы по фактическому запрету гражданско-правовых договоров в трудовых отношениях. И, несмотря на тот факт, что российское законодательство на текущий момент не предусматривает перечень должностей, с которыми могут быть заключены только трудовые договоры, в качестве альтернативы гражданско-правовому договору и возможности избежать указанных выше рисков необходимо в первую очередь рассмотреть возможность заключения срочного трудового договора. В соответствии с российским законодательством это, безусловно, возможно только в тех случаях, когда есть правовые основания для заключения срочного трудового договора*(18). Данное императивное положение отличается, например, от законодательства Германии, где перечень оснований для срочности не является исчерпывающим и дополняется в ходе развития судебной практики. Например, срочный договор может быть заключен с членом производственного совета, если такой договор является приемлемым и необходимым для сохранения кадровой преемственности совета.

    Если углубиться в правоприменительный опыт других европейских государств, то еще покажутся интересными нормы законодательства Австрии о том, что срочные трудовые договоры можно заключать с одним и тем же работником не более трех раз в течение двух лет. Подобное законодательное ограничение в российском праве отсутствует, тем не менее существует судебная практика, которая свидетельствует о том, что многократное заключение краткосрочных трудовых договоров может быть признано судом фактически бессрочными трудовыми правоотношениями*(19).

    Российское трудовое законодательство ставит работника в более благоприятное положение, чем работодателя, наделяя его большим комплексом гарантий и прав. Поэтому особенно важно, чтобы эти отношения были правильно оформлены с юридической точки зрения. Ведь даже маленькая неточность может вызвать значительные риски для предприятия. Недостаточно иметь один шаблон типового гражданско-правового или трудового договора с работником и заключать их либо с работником, либо с контрактором, меняя только паспортные данные.

    Необходимо в каждом случае индивидуализировать договоры, исходя из специфики конкретных правоотношений. Подобное планирование поможет предприятию «сэкономить» на штрафе в случае проверки Инспекции труда или даже, возможно, получить «Сертификат доверия работодателю».

    Важно! Предприятие-обладатель «Сертификата доверия» освобождается от плановых контрольных проверок в сфере соблюдения трудового законодательства в течение трех лет — именно на такой срок выдается сертификат, но только при условии отсутствия нарушений и жалоб на работодателя со стороны работников. Однако получение «Сертификата доверия» обязывает работодателя строго соблюдать трудовые права как с точки зрения безопасных условий и режима дня, так и с точки зрения выплаты заработной платы*(20).

    Ю. Шмагина,
    юрист отдела налогообложения и юридических услуг EY

    *(1) пост. Госдумы РФ от 26.04.2013 N 2177-6 ГД
    *(2) пояснительная записка к проекту федерального закона N 451173-5
    *(3) Федеральный закон от 05.04.2013 N 60-ФЗ
    *(4) пояснительная записка к проекту федерального закона N 451173-5
    *(5) ст. 244 ТК РФ
    *(6) пост. Минтруда России от 31.12.2002 N 85
    *(7) ст. 779 ГК РФ
    *(8) ст. 702 ГК РФ
    *(9) пост. ФАС ЗСО от 02.03.2010 N А27-9091/2009
    *(10) ст. 780 ГК РФ
    *(11) ст. 11 ТК РФ
    *(12) ст. 58 ТК РФ
    *(13) ст. 59 ТК РФ
    *(14) пост. ФАС ДО от 22.05.2013 N Ф03-1612/2013 (далее — Постановление N Ф03-1612/2013)
    *(15) ст. 56 ТК РФ
    *(16) п. 1 ст. 779, п. 1 ст. 781 ГК РФ
    *(17) Постановление N Ф03-1612/2013
    *(18) ст. 59 ТК РФ
    *(19) Апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 04.09.2012 N 33-7198/12
    *(20) www.rostrud.ru

    Бесплатный доступ к системе Гарант на 3 дня

    Подберем для вас уникальный комплект и скидку на систему Гарант

    Трудовой и гражданско-правовой договор

    ТД или договор ГПХ: как оформить сотрудника на работу?

    0cm;line-height:17.4pt;background:white»> Рано или поздно любой успешный стартап принимает в свою команду новых сотрудников, которым делегируется часть обязанностей. Встает непростой вопрос — как лучше и правильнее оформить трудовые отношения?

    На самом деле вариантов не так много. Любой бизнес при взаимодействии с физическими лицами руководствуется Трудовым кодексом (ТК) или Гражданским кодексом (ГК). Соответственно, сотрудники могут оформляться либо по трудовому договору (ТД), либо по договору гражданско-правового характера (ГПХ). Начнем с определений.

    Трудовой договор (ТД) – соглашение между работником и работодателем, устанавливающее взаимные права и обязанности. Согласно ТД работник обязуется лично выполнять работу, предусмотренную должностью, которую он занимает. Работодатель в свою очередь обязуется обеспечивать сотрудника работой, предоставлять ему необходимые условия труда и выплачивать заработную плату.

    Договор гражданско-правового характера (договор ГПХ) – вид договора, при котором стороны, не вступая в трудовые отношения, определяют результат работы, имущественные взаимоотношения и другие вопросы взаимодействия (договоры подряда, возмездного оказания услуг, авторские договоры и др.).

    Трудовой договор или договор ГПХ: в чем разница?

    ТД Договор ГПХ
    Работник устраивается на определенную должность, предусматривающую постоянное выполнение трудовых обязанностей. В договоре приводится конкретный перечень работ или услуг, которые необходимо выполнить. Результат их выполнения фиксируется двусторонним актом. Оформление на должность не предусматривается.
    Распоряжения руководства выполняются по мере их поступления. Важен результат, а не процесс. Заказчик не вправе вмешиваться в процесс, за исключением промежуточной приемки результатов.
    Обязательно соблюдение правил внутреннего распорядка. ТК предусматривает работу по определенному графику, который закрепляется внутренними документами. В договоре ГПХ предусматриваются даты начала и окончания работ, но исполнитель может работать в удобное для него время. Важен результат, за который ему платят деньги.
    Работника необходимо обеспечить всем необходимым для работы (рабочее место, материалы, инвентарь и др.). В договоре может быть предусмотрено предоставление исполнителю каких-либо условий, однако это необязательно.
    Предполагается исполнение трудовых обязанностей непосредственно самим работником. Исполнитель может привлекать третьих лиц для выполнения работ.
    Выплата зарплаты производится своевременно, не реже двух раз в месяц. Месячная заплата не может быть ниже установленного МРОТ при условии выработки нормы рабочего времени и надлежащем исполнении обязанностей. Порядок оплаты устанавливается по соглашению сторон (например, аванс и оплата по завершении и приемке работ на основании акта).
    Удержание НДФЛ, уплата взносов в ПФР, ФОМС и ФСС. Заказчик удерживает НДФЛ, платит взносы в ПФР, ФОМС, а взносы в ФСС не платит. В ПФР, ОМС взносы не уплачиваются по ряду договоров ГПХ, например, по договору аренды имущества. Договором может быть предусмотрено страхование на случай производственной травмы, в этом случае дополнительно уплачиваются взносы в ФСС на травматизм.
    Работодатель обязан предоставлять трудовые гарантии, предусмотренные ТК:

    • компенсации и возмещение расходов в процессе выполнения трудовых обязанностей;
    • отпуск не менее 28 календарных дней в год с выплатой отпускных;
    • выплату больничных и пособий;
    • уплату взносов в ПФР;
    • компенсации при увольнении;
    • сохранение за работником среднего заработка в предусмотренных законом случаях (например, на время простоя).
    Нет трудовых гарантий, кроме взносов в ПФР и ФОМС. Время выполнения договора включается в общий трудовой стаж.
    Необходимо оформление трудовой книжки, приказов, личных карточек Т-2.
    Трудовые книжки совместителей оформляются по желанию работников-совместителей.
    Действуют нормы ТК о равенстве в вопросах трудоустройства по возрасту, национальности и другим критериям.
    Для устройства сотрудников нужен только договор.
    Договор закрывается актами выполненных работ/оказанных услуг.
    Заказчик вправе отказать в заключении договора ГПХ без объяснения причин.
    Договоры могут заключаться на неопределенный срок или на определенный срок (не более 5 лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами). Всегда устанавливаются конкретные сроки исполнения договора.

    Рассчитывайте зарплаты, налоги и страховые взносы. Отчитывайтесь за сотрудников в налоговую, пенсионный фонд и ФСС

    Основные критерии для признания отношений трудовыми:

    • установлены правила внутреннего трудового распорядка;
    • постоянная заработанная плата;
    • указана трудовая функция (работа по должности, профессии, специальности);
    • систематическое выполнение одной и той же работы;
    • обустроенное рабочее место;
    • неустановленные сроки исполнения договора;
    • упоминание о подчиненности сотрудникам, состоящим в штате;
    • премирование;
    • предоставление отпуска;
    • направление в командировку и гарантии, связанные с ней.
    • Для кого важны эти критерии?

      I. Для ФНС и ПФР

      Налоговые органы заинтересованы в переквалификации договора ГПХ в ТД, так как это приводит к доначислению налогов. Наиболее часто рассматриваются ситуации, когда компания заключает договор ГПХ с ИП. Работодатели нередко хитрят, желая сэкономить на платежах по НДФЛ: они предлагают своим работникам зарегистрироваться как ИП и оформляют с ним договор ГПХ.

      Однако, как показывает судебная практика, доводы контроллеров не рассматриваются судом в случаях, когда отсутствуют явные признаки трудовых отношений, а сам работник заявляет в суде, что имел намерение заключить с работодателем именно договор ГПХ в качестве ИП. Граждане имеют право по своему усмотрению распоряжаться своими трудовыми возможностями.

      II. Для трудовой инспекции и ФСС

      По договору ГПХ вознаграждение не облагается страховыми взносами по нетрудоспособности и взносами на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний (за исключением случаев, когда в договоре прописано, что такие взносы уплачиваются). Признать такие отношения трудовыми интересно двум фондам: ФСС — для начисления взносов, пеней, штрафов; трудовой инспекции — для сбора штрафов за нарушение прав работника.

      III. Для самих работников

      Если договором ГПХ по факту регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем, то работник может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым. Его мотивация в данном случае понятна — получить полагающиеся по ТК гарантии и льготы. Велика вероятность того, что суд примет во внимание доводы истца и переквалифицирует договор. Самая опасная ситуация — именно когда сам сотрудник обращается в суд.

      Чтобы избежать спорных ситуаций, работодателю необходимо правильно формулировать условия договора и грамотно выстраивать отношения с исполнителем.

      Договор ГПХ: риски переквалификации в трудовой договор

      Ст. 15 ТК РФ не допускает заключения договоров ГПХ, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. В этой же статье дается четкое определение понятию «трудовые отношения».

      Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

      Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

      В ст. 19.1 указаны несколько способов переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые:

    • на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по договору,
    • на основании не обжалованного в суд предписания ГИТ;
    • если физлицо, являющееся исполнителем по договору, обратилось непосредственно в суд;
    • по материалам, направленным ГИТ, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
    • Павел Орловский, эксперт сервиса Эльба

      Договор с работником: трудовой или гражданско-правовой?

    • Соколова Галина | патентный поверенный РФ № 1460
    • Н еправильная квалификация договора, а именно оформление трудовых отношений договором гражданско-правового характера, может дорого обойтись предпринимателю. Так, если вместо трудового был заключен гражданско-правовой договор, то по решению суда он может быть переквалифицирован в трудовой договор. Как правило, инициаторами такого иска выступают налоговые органы. А это, в свою очередь, повлечет перерасчет заработной платы, включение сотрудника в штат, оплату морального вреда, причиненного работнику (если будет заявлен соответствующий иск), судебных издержек, перерасчет ЕСН, страховых взносов в пенсионный фонд, а также НДФЛ. Возможны и налоговые санкции.

      Близость трудовых и гражданско-правовых договоров (особенно договоров подряда и договора об оказании услуг) обусловлена тем, что они регулируют схожие отношения. В настоящей статье мы остановимся на их характерных чертах и основных отличиях, а также рассмотрим ­судебную практику.

      Трудовой договор

      В соответствии со статьей 56 ТК РФ трудовой договор – это соглашение, сторонами которого являются работодатель и работник, берущие на себя следующие обязанности:

    • работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату;
    • работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
    • Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый экземпляр подписывается обеими сторонами. Но даже если трудовой договор не был оформлен в письменной форме, он считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя.

      Статья 57 ТК РФ устанавливает обязательные условия, которые ­подлежат включению в трудовой договор, в частности:

    • фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица), ­заключивших трудовой договор;
    • сведения о документах, удостоверяющих личность работника ­и работодателя – физического лица;
    • идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей – физических лиц, ­не являющихся индивидуальными предпринимателями);
    • сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;
    • место и дата заключения трудового договора;
    • место работы;
    • трудовая функция;
    • дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, – также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора;
    • условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки ­и поощрительные выплаты);
    • режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
    • компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
    • условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
    • условие об обязательном социальном страховании работника.
    • Трудовой договор может содержать и ряд дополнительных условий, например, об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя и пр. Чтобы в дальнейшем не возникло споров по содержанию трудового договора, рекомендуется проставлять подписи сторон на каждой странице трудового договора.

      Постановлением Минтруда России от 14 июля 1993 г. № 135 утверждена типовая форма трудового договора, которую следует применять в части, не противоречащей ТК РФ.

      Гражданско-правовой договор

      Согласно статье 420 ГК РФ гражданско-правовой договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Что касается содержания и условий гражданско-правового договора, они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

      В отношении сторон гражданско-правового договора следует отметить, что их наименование зависит от конкретного вида договора. Например, «заказчик» и «исполнитель», «подрядчик» и «исполнитель», «доверитель» и «поверенный», «принципал» и «агент» и пр.

      В качестве гражданско-правовых договоров, смежных с трудовыми, можно отметить следующие:

    • подряда (глава 37 ГК РФ);
    • на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конст­рукторских и технологических работ (глава 38 ГК);
    • возмездного оказания услуг (глава 39 ГК);
    • поручения (глава 49 ГК);
    • комиссии (глава 51 ГК);
    • агентирования (глава 52 ГК).
    • На практике чаще всего споры возникают вокруг трудового договора и гражданско-правовых договоров подряда и оказания услуг.

      И трудовой, и гражданско-правовые договоры обладают схожей ­структурой и, как правило, включают следующие разделы:

    • предмет договора;
    • срок действия договора;
    • права, обязанности и ответственность сторон договора;
    • порядок оплаты по договору;
    • изменение и расторжение договора;
    • необходимые реквизиты.
    • Несмотря на наличие формального сходства, суть трудового и гражданско-правовых договоров значительно отличается (см. Таблицу).

      Неправильный договор

      Как видно из вышеуказанной таблицы, при заключении гражданско-правового договора объем обязательств по отношению к исполнителю у предпринимателя значительно меньше. Не нужно обустраивать рабочее место, включать сотрудника в штат, оформлять дополнительные документы, а также предоставлять многочисленные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. На практике этим пользуются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели. Однако часто проверяющие органы не признают заключенные договоры гражданско-правовыми.

      Недопущению подобной подмены посвящена статья 11 ТК РФ, предусматривающая, что если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Подобной позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ (абз. 3 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

      Вопрос о том, насколько правомерно вместо трудового заключен гражданско-правовой договор, решается судами при рассмотрении спора. В ходе изучения материалов дела решающее значение для вынесения решения приобретают фактически сложившиеся отношения, а не текст договора, поскольку в некоторых случаях отдельные положения договоров могут практически не отличаться. При этом принимаются во внимание и доказательства, предоставляемые сторонами.

      Рекомендации по разграничению трудовых и гражданско-правовых договоров содержатся в Письме Фонда соцстраха России от 20 мая 1997 г. № 051/160-97. В частности, в письме отмечается, что проводимые проверки и ревизии свидетельствуют о неполном начислении страховых взносов на фонд оплаты труда. Администрации организаций (предприятий, учреждений) нередко объясняют это наличием письменных соглашений с работниками, ошибочно считая все подобные соглашения договорами гражданско-правового характера. В связи с этим возникает необходимость четкого разграничения трудового договора и смежных с ним гражданско-правовых договоров. Данную проблему необходимо решать на месте путем тщательного анализа реальных взаимоотношений сторон, складывающихся в ходе выполнения работ, которые должны быть отражены в таких договорах.

      Письмо ФСС России еще раз подтверждает тот факт, что в случае возникновения спора буквальный текст договора не является приоритетным.

      При разрешении споров о квалификации договоров суды, в частности, обращают внимание на следующие обстоятельства:

      • создавалось ли рабочее место для гражданина, выполнявшего ту или иную работу (оказывающего услугу и пр.), обеспечивался ли он инвентарем, расходными материалами;
      • издавались ли в организации какие-либо распорядительные акты, касающиеся деятельности гражданина (например, ­о предоставлении отпуска);
      • оплачивался ли период временной нетрудоспособности;
      • каким образом осуществлялась выплата вознаграждения;
      • каким образом велся учет рабочего времени;
      • имеются ли акты приемки-передачи выполненных работ.
      • Обратиться в суд за переквалификацией гражданско-правового договора в трудовой может и сам работник, заинтересованный в предоставлении ему всех трудовых гарантий. Однако, как показывает практика, гораздо чаще поводом для подобных обращений со стороны самих предпринимателей становятся результаты налоговых проверок. По итогам проверок налоговые органы, выявив факт трудовых отношений, подмененных, по их мнению, гражданско-правовыми, взыскивают с предпринимателей недоимки, начисляют пени и штрафы.

        Индивидуальный предприниматель Л. обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконными решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Костроме и решения Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области. Решением Арбитражного суда требование Л. было удовлетворено. Апелляционной инстанцией решение суда было оставлено без изменения. Однако Управление Федеральной налоговой службы не согласилось с принятыми судебными актами и подало кассационную жалобу в ФАС Волго-Вятского округа.

        Как следует из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы провела выездную налоговую проверку предпринимателя за 2003–2005 годы. В ходе проверки в числе прочих нарушений было установлено неисполнение Л. обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ с сумм, выплаченных физическим лицам по гражданско-правовым договорам, которые проверяющие переквалифицировали в трудовые. Кроме того, по мнению инспекции, имела место неуплата ЕСН страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

        По результатам проверки Л. был привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123 и п. 1 ст. 126 НК РФ. С учетом этого Л. обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой. По результатам ее рассмотрения решение инспекции было признано обоснованным в части доначисления 245 214 руб. ЕСН (по выплатам физическим лицам), 183 828 руб. НДФЛ (с выплат физическим лицам), 97 388 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

        Л., не согласившись с принятыми решениями, обжаловал их ­в арбитражный суд.

        Рассмотрев дело, Арбитражный суд Костромской области пришел к выводу об отсутствии оснований для переквалификации гражданско-правовых договоров, заключенных Л. с другими индивидуальными предпринимателями, на трудовые, в связи с чем у него не возникла обязанность по удержанию и перечислению НДФЛ, исчислению и уплате ЕСН и страховых взносов ­на обязательное пенсионное страхование в спорных суммах.

        Судом было установлено, что Л. осуществлял деятельность в сфере торговли продуктами питания и табачными изделиями через оптово-розничный магазин с привлечением физических лиц – индивидуальных предпринимателей на основании гражданско-правовых договоров. По условиям заключенных договоров стороны выступали в качестве заказчика (Л.) и исполнителя (индивидуальный предприниматель), предметом договоров являлось возмездное оказание услуг (складских, бухгалтерских), условием оплаты оказанных услуг является приемка их результатов заказчиком. Оказание услуг оформлялось ежемесячно путем подписания актов приемки выполненных работ. По результатам выполненных работ Л. выплачивал исполнителю вознаграждение в сумме, установленной в договоре. Индивидуальные предприниматели представляли в налоговые органы соответствующие декларации, уплачивали единый налог в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

        Оценив спорные договоры, суды установили, что они не соответствуют установленному трудовым законодательством понятию трудового договора, поскольку в них не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием, не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. по делу № А31-1340/2007-15).

        Таким образом, договоры следует заключать так, чтобы они не давали повода для двусмысленного толкования, а, наоборот, однозначно ­указывали на гражданско-правовой характер возникших отношений.

        В случае выбора ненадлежащей правовой формы оформления работника предприниматель, помимо налоговых санкций, может быть привлечен и к административной ответственности согласно статье 5.27 КоАП РФ. В частности, нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на индивидуальных предпринимателей от 1 000 до 5 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Кроме того, предпринимателю придется восстановить нарушенные трудовые права работника (оплатить отпускные, больничные и пр.).

        Следует иметь в виду, что с работником могут быть заключены сразу два договора – трудовой и гражданско-правовой. Главное, чтобы оба договора соответствовали требованиям, предъявляемым к договорам соответствующего вида, и предметом договоров была разная деятельность. Более подробно данная возможность рассмотрена в следующем примере судебно-арбитражной практики.

        Индивидуальный предприниматель З. обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Пермскому краю о привлечении его к налоговой ответственности. Решением Арбитражного суда требования З. были удовлетворены полностью. Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой с просьбой отменить решение суда.

        По мнению налогового органа, договор, представленный З. в ходе проведенной проверки, имеет все признаки трудового договора; бухгалтерские услуги по гражданско-правовому договору оказывались работником предпринимателя; работник М. мог осуществлять указанные в договоре работы в рамках трудового договора. По итогам проведенной налоговой проверки З. был привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

        В ходе рассмотрения дела З. пояснил, что гражданско-правовой договор заключен с М. как с индивидуальным предпринимателем, поскольку заявитель ведет два вида деятельности, которые облагаются в соответствии с различными системами налогообложения; М. вел бухгалтерский учет по розничной торговле в качестве работника, а по оптовой торговле – в рамках договора оказания услуг; заключение гражданско-правового договора было обосновано объемами работ. Кроме того, размер вознаграждения и функционал ­исполнителя по договорам различался.

        В постановлении суда апелляционной инстанции отмечается, что в проверяемом периоде имели место два договора: трудовой и гражданско-правовой, в рамках которых осуществлялось ведение бухгалтерского учета. 01.07.2003 г. заявителем заключен трудовой договор с М. как с физическим лицом, по выполнению обязанностей бухгалтера установлена 40-часовая рабочая неделя и оклад в размере 1 000 рублей. С 01.01.2004 г. по заявлению работника от 26.12.2003 г. и на основании дополнения к трудовому соглашению от 01.01.2004 г. М. переведен на неполную рабочую неделю. В рамках трудовых обязанностей работник осуществлял бухгалтерский учет по розничной торговой деятельности.

        01.01.2005 г. между заявителем и М. как индивидуальным предпринимателем заключен договор возмездного оказания услуг, в рамках которого М. оказывал услуги по ведению бухгалтерского учета по оптовой торговле, а именно: ежемесячное составление деклараций по НДС, ведение книг покупок и продаж, учета расчетов по оплате труда, составление налоговых деклараций по ЕСН.

        Из характера оказываемых исполнителем услуг, перечисленных в договоре оказания услуг, усматривается, что речь идет об оптовой торговле без учета розничной.

        Так, сторонами установлен размер вознаграждения за каждую оказанную исполнителем услугу, определен срок выполнения работ, предусматривается, что услуги принимаются заказчиком после подписания акта приема-передачи. Кроме того, из указанных положений договора не усматривается каких-либо обязанностей сторон, свидетельствующих о трудовом характере отношений, в том числе подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, соблюдение должностной инструкции, нахождение на рабочем месте в рабочее время и т.д. Налоговым органом не были представлены доказательства, подтверждающие, что при оказании услуг М. фактически выполнял трудовые функции, находился на рабочем месте, выполнял работу на организованном работодателем рабочем месте и за счет его материальных ресурсов.

        На основании изложенного суд апелляционной инстанции посчитал выводы налогового органа о трудовом характере спорных отношений необоснованными, соответственно, оснований для доначисления спорных налогов и привлечения заявителя к налоговой ответственности у инспекции не имелось (постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2007 г. по делу № А50-5942/2007-АЗ).

    Добавить комментарий

    Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *